Від народження кожна людина має унікальну зовнішність: власні неповторювані риси обличчя та характеристики, які відрізняють її від інших людей. Якщо під іменем «Маргарита» чи «Максим» можна зустріти сотні тисяч людей, то вірогідність зустріти когось з ідентичною або дуже схожою зовнішністю – мінімальна.
Можливо обличчя людини – чудова ідея для торговельної марки: якщо я такий унікальний, значить можу конвертувати це в мої товари/послуги.
Законодавство більшості країн світу (в т.ч. і України) дозволяє реєструвати зображення як торговельні марки, за умови, що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб.
Але не поспішайте подавати своє улюблене фото з паспорта на реєстрацію в УКРНОІВІ, давайте трохи подискутуємо на цю тему. Далі – декілька підводних каменів.
Функція торговельної марки – відрізняти товари/послуги, а не одну людину від іншої
Вважається, що споживач скоріше запам’ятає словесну частину торговельної марки, ніж зображувальну, адже останню важче відтворити у пам’яті.
Подивимось на цих дівчат. У них набагато більше спільного, ніж схожа зовнішність.
 |
 |
 |
| Puck Schrover EUTM 018864324 |
Maartje Verhoef EUTM 014679351 |
Rozanne Verduin EUTM 017358458 |
Дівчата на зображеннях – моделі. Кожне зображення – торговельна марка, зареєстрована в Європейському відомстві (EUIPO) для модельних і рекламних послуг 35 і 41 класів. А зображення пані Verhoef зареєстроване ще й для 3, 9, 14, 16, 18, 25, 42 та 44 класів, бо куди ж без розробки програмного забезпечення та ветеринарних послуг (це не жарт, вони там є).
Цікаво, що експерт EUIPO в усіх трьох випадках відмовив у реєстрації торговельних марок, зазначивши, що «це могло бути фотографічне зображення будь-якої (молодої) жінки. На зображенні немає жодного елемента, що запам'ятовується або вражає, який міг би надати хоча б мінімальний рівень відмінності, що дозволило б споживачеві сприймати його як щось інше, ніж просто зовнішність».
Проте, Апеляційна палата EUIPO дійшла до протилежного висновку: позначення не є «банальним зображенням людей взагалі», а радше «конкретної особи з її унікальними рисами обличчя», в результаті чого зображення «фактично дозволяє громадськості відрізнити відповідні товари і послуги від товарів і послуг іншого комерційного походження, і, зокрема, від конкретно зображеної особи».
Скажіть чесно, якби ви побачили фотографію однієї з моделей на вітрині магазину або на сайті модельного агентства, без жодних словесних позначень, чи вважали б ви це обличчя вказівкою на комерційне походження модельних послуг? Чи ви б скоріше подумали, що це одна з моделей агентства або дівчина, яка його рекламує?
Саме в цьому і полягає, на мою думку, основна проблема таких торговельних марок – побачивши їх без додаткових словесних написів, споживач не зможе однозначно відповісти на питання: хто і які послуги надає під нею? Тому основна функція торговельної марки – дистинктивна (розрізняльна) – не виконується.
Підхід експерта EUIPO мені видається більш логічним. Мета реєстрації таких торговельних марок – не стільки ідентифікувати товари/послуги, скільки захистити своє зображення, що протирічить суті торговельної марки і регулюється окремими нормами (наприклад, ст. 308 ЦКУ).
Чи впливає «популярність» людини на розрізняльну функцію торговельної марки?
Тенденція реєстрації таких торговельних марок простежується серед знаменитостей, адже вони найчастіше страждають на незаконне використання зовнішності. Наприклад:
 |
 |
 |
| Michael Schumacher EUTM 000554428 |
Liam Gallagher EUTM 001034032 |
John Cena EUTM 010004935 |
В одному з рішень, EUIPO висловило таку думку: «хоча кожне обличчя є унікальним, портрет людини має бути визнаним («популярним») - для того, щоб його можна було розглядати як показник комерційного походження».
Слід мати на увазі дві важливі речі:
- схожість з відомою особою може бути використана як предмет товарів і послуг, а НЕ як показник їх комерційного походження; і
- визнання особи «тією самою» особою НЕ дорівнює визнанню її обличчя торговельною маркою.
 |
 |
 |
На двох з них чітко видно, що Скарлетт Йоханссон та Леді Гага представляють товари брендів Dolce & Gabbana та Versace. На третьому фото не зазначено найменування бренду, проте яка вірогідність того, що споживач подумає, що відома акторка Енн Гетевей представляє власний бренд прикрас, а не просто рекламує іншого виробника (в цьому випадку Bvlgari)?
Звісно, багато людей впізнають знаменитість світового масштабу, та ми говоримо не про визнання особи «тією самою», а про те, чи здатна її зовнішність викликати у свідомості споживача асоціацію з комерційним походженням товару. Враховуючи постійні рекламні інтеграції знаменитостей – дуже в цьому сумнівають.
Саме тому Хейлі Бібер просувала свій косметичний бренд під торговельною маркою «Rhode», а Скарлетт Йоханссон має бренд попкорну «Yummy Pop». Самі знаменитості є амбасадорами брендів, а не торговельними марками.
Портретні торговельні марки – форма економічного рабства?
Багато подібних торговельних марок зареєстровані не на людину, яка є власником зовнішності, а на юридичних осіб (наприклад, модельні агентства). Кому ж «належить» зовнішність після реєстрації знаку?
Опиняємось в ситуації, коли хтось може мати виключний контроль (фігурально) над вашим обличчям і тілом, використовуючи його в комерційних цілях. Така торговельна марка є невід'ємною від людини і вас неможливо примусити припинити її використовувати (певними способами).
В реальності – ви навряд чи зможете зареєструвати подібний знак на себе або дати дозвіл іншим особам (бо знаки будуть схожі до ступеню змішування). Скоріше за все, це буде ексклюзивний дозвіл, умови якого потрібно детально виважити і прописати (наприклад, право зворотного викупу, чи анулювання дозволу, якщо торговельна марка використовується в негативному контексті (тероризм, антисемітська діяльність тощо). Трохи нагадує «угоду з дияволом», чи не так?
Більше того, торговельні марки можна продовжувати кожні 10 років, а отже експлуатація зовнішності може продовжуватись і після смерті людини.
Інші особливості таких торговельних марок
Вікові зміни. Якщо на торговельні марці зображено дитину, а в реальності це вже доросла людина, чи вплине це на функції торговельної марки? Чи зможе ця людина відкликати дозвіл, враховуючи, що його надавали батьки, а людина вже виглядає зовсім інакше?
Що робити з торговельними марками, на яких зображені схожі люди? Формально дозволи надані в обох випадках, проте як споживачу відрізнити ці знаки? І хоча така схожість, скоріше виняток, ніж правило, потрібно це враховувати. Цікавий був би попередній пошук серед 4 мільярдів населення планети відповідної статі на схожість і тотожність. Декілька прикладів:
 |
 |
| Jeffrey Dean Morgan / Javier Bardem | Carey Mulligan / Michelle Williams |
Якщо ви вважаєте, що ваша зовнішність може стати ідентифікатором вашого бізнесу, будьте пильні при наданні дозволу іншим особам на її використання як торговельної марки. В Україні це теж можливо, ось декілька прикладів успішних реєстрацій:
 |
 |
 |
| Kentucky Fried Chicken International Holdings LLC, свідоцтво 299776 |
Андрій Мацола, свідоцтво 286173 |
Mars Inc., свідоцтво 15461 |
Авторка: Маргарита Толмач