У 2014-2015 рр. в Україні відбулись дві масштабні реформи: у галузі антикорупційного законодавства та у сфері публічних закупівель. Так, у 2024 році було прийнято Закон «Про запобігання корупції», який передбачав створення НАЗК, запровадження е-декларування та деякі інші прогресивні нововведення. Паралельно з цим у 2015 році було проголосовано революційний Закон «Про публічні закупівлі», що запровадив обовʼязкове проведення державних тендерів через Prozorro.
Природньо, що ці нормативні акти перетинались у деяких сферах. Зокрема, згідно з новим законодавством постачальники в окремих категоріях публічних закупівель повинні були мати антикорупційну програму для допуску до торгів. Хоча з моменту запровадження цього нововведення пройшло вже 10 років, питання тлумачення вимоги про наявність антикорупційної програми залишається контроверсійним по сьогоднішній день. Оскільки лише у минулому 2024 році через конкурентні торги Prozorro було укладено 379 тис. договорів на загальну суму 793,04 млрд грн, аналіз цієї проблематики є надзвичайно актуальним як для замовників, так і для учасників торгів.
Великий тендер – велика відповідальність
Законодавство дозволяє юридичним особам приватної форми власності працювати без антикорупційної програми. Втім, якщо юридична особа бажає взяти участь у публічній закупівлі вартістю 20 млн грн або більше, вона обовʼязково повинна мати затверджену антикорупційну програму (ч. 2 ст. 62 Закону «Про запобігання корупції»). У разі виявлення факту відсутності антикорупційної програми замовник зобовʼязаний відмовити такій компанії в участі у закупівлі та відхилити її тендерну пропозицію (п. 10 ч. 1 ст. 17, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», пп. 10 п. 47 постанови КМУ №1178 від 12.10.2022 про Особливості закупівель під час воєнного стану).
Незважаючи на цілком однозначну вимогу законодавства про наявність антикорупційної програми, на практиці між замовниками та учасниками державних тендерів періодично виникають суперечки щодо її змісту. Найчастіше конфліктні ситуації виникають у випадках, коли учасник публічної закупівлі на суму більше 20 млн грн має затверджену антикорупційну програму – тобто формально відповідає критеріям до закупівлі – проте її текст не узгоджується із положеннями чинного антикорупційного законодавства.
Рецепт ідеальної програми
Антикорупційне законодавство наразі встановлює дві вимоги до змісту антикорупційної програми юридичної особи, яка прагне стати учасником публічної закупівлі на суму понад 20 млн грн.
По-перше, у ч. 1 ст. 63 Закону «Про запобігання корупції» закріплено перелік з 15 положень, які може містити антикорупційна програма такої юридичної особи: сфера застосування; вичерпний перелік та опис антикорупційних заходів, стандартів, процедур та порядок їх застосування; права і обовʼязки працівників та антикорупційного уповноваженого тощо. У той же час, слід звернути увагу на формулювання ч. 1 ст. 63 Закону: «Антикорупційна програма … може містити, зокрема, такі положення: …». Використання слова «може» замість слова «повинна» вказує на те, що з формальної точки зору в антикорупційну програму не обовʼязково включати ці 15 положень. Це означає, що складена за іншим планом антикорупційна програма не буде суперечити ч. 1 ст. 63 Закону.
Друга вимога до змісту антикорупційної програми юридичної особи закріплена в п. 3 наказу НАЗК №794/21 від 10.12.2021 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи». У цьому пункті вказано, що зазначені у ч. 2 ст. 62 Закону юридичні особи (тобто в т.ч. учасники публічних закупівель на суму понад 20 млн грн) приймають свої антикорупційні програми «на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу». Саме ця вимога до змісту антикорупційної програми вже багато років є предметом численних юридичних суперечок між учасниками та замовниками публічних закупівель.
Квест від НАЗК: знайди чинну Типову програму
Редакція Типової антикорупційної програми НАЗК неодноразово змінювалась. Вперше Типову антикорупційну програму було затверджено рішенням НАЗК №76 ще у 2017 році. У 2021 році на її заміну прийшла вже згадана вище Типова антикорупційна програма юридичної особи, затверджена наказом НАЗК від 10.12.2021 №794/21. У 2024 році документ доопрацювали, після чого наказом НАЗК №22/24 від 15.01.2024 було затверджено оновлену антикорупційну програму. Разом з тим, ця оновлена антикорупційна програма діяла недовго – вже через півроку її було скасовано наказом НАЗК №239/24 від 14.08.2024 без затвердження нової редакції на заміну.
Станом на сьогодні всі три накази НАЗК про затвердження Типових антикорупційних програм мають позначку «Втратив чинність» на офіційному веб-порталі Верховної Ради «Законодавство України». У той же час, в мережі Інтернет можна знайти текст листа НАЗК №25-10/69711-24 від 20.09.2024 у відповідь на звернення ТОВ «Тендерне агентство «Радник» щодо чинної редакції Типової антикорупційної програми. У цьому листі Національне агентство вказує, що у звʼязку з прийняттям наказу НАЗК №239/24 від 14.08.2024 «Про скасування наказу Національного агентства від 15.01.2024 №22/24» чинною слід вважати Типову антикорупційну програму, затверджену наказом НАЗК від 10.12.2021 №794/21. Як зазначає НАЗК, саме цією Типовою програмою необхідно керуватись при розробці антикорупційних програм юридичних осіб.
На наше переконання, описана вище ситуація з постійною зміною Типових антикорупційних програм суперечить принципу правової визначеності. Недопустимо презюмувати, що учасники і замовники публічних закупівель самі зрозуміють, що Типова антикорупційна програма НАЗК від 2021 року є чинною з огляду на скасування наказу НАЗК від 15.01.2024 про її скасування наказом НАЗК від 14.08.2024 – особливо в умовах, коли на офіційному веб-порталі «Законодавство України» Типова антикорупційна програма від 2021 року значиться як така, що втратила чинність. Більше того, на веб-порталі «Законодавство України» і на сайті НАЗК відсутнє посилання на лист Національного агентства №25-10/69711-24 від 20.09.2024 про чинність Типової антикорупційної програми 2021 року. У мережі Інтернет можна знайти лише текстову версію даного листа і лише на приватних сайтах, що в принципі породжує сумніви щодо факту існування такого листа НАЗК. Також наявні питання до правової природи цього листа НАЗК – адже він є індивідуальною відповіддю на адресу одного ТОВ, а не загальносистемним розʼясненням для необмеженого кола осіб.
Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 11 Закону «Про запобігання корупції» до повноважень НАЗК належить надання рекомендаційних роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів. На виконання цих повноважень НАЗК пропонується видати офіційне розʼяснення на адресу необмеженого кола осіб щодо чинності наказу НАЗК від 10.12.2021 №794/21 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» у звʼязку зі скасуванням наказу про його скасування. Посилання на таке розʼяснення слід розмістити на офіційному веб-сайті НАЗК, а також на веб-порталі Верховної Ради «Законодавство України». Також на веб-порталі «Законодавство України» необхідно прибрати напис про втрату чинності Типовою антикорупційною програмою НАЗК від 10.12.2021 та замінити сіре тло нечинного акта на біле тло чинного акта.
Типова програма НАЗК: шаблон чи жорсткий стандарт?
Наступним дискусійним питанням у сфері публічних закупівель є можливість відходу від положень Типової антикорупційної програми НАЗК під час підготовки антикорупційної програми учасника тендеру з вартістю понад 20 млн грн.
Наразі в юридичній спільноті існує дві діаметрально протилежні позиції з цього приводу. Прибічники першої позиції відзначають, що згідно з п. 3 наказу НАЗК №794/21 від 10.12.2021 «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» юридичні особи-учасники закупівель на суму понад 20 млн грн повинні затверджувати свої антикорупційні програми «на основі Типової антикорупційної програми». Це означає, що будь-які протиріччя між положеннями Типової антикорупційної програми НАЗК від 10.12.2021 і положеннями антикорупційної програми учасника тендеру є недопустимими. Тим часом прибічники другої позиції вказують, що в п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» і пп. 10 п. 47 Особливостей закупівель КМУ як актах вищої юридичної сили вимагається лише сам факт наявності антикорупційної програми без будь-яких уточнень щодо її змісту. На їхнє переконання, замовник не має права відхиляти тендерну пропозицію, якщо в учасника наявна антикорупційна програма, але її окремі положення не відповідають Типовій.
Це дискусійне питання неодноразово розглядалось в рамках адміністративного оскарження закупівельних процедур у Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України (АМКУ) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також під час моніторингів Державної аудиторської служби України (ДАСУ) та судових спорів. Втім, правозастосовна практика всіх цих органів наразі є неоднорідною і не надає однозначної відповіді на те, чи повинна антикорупційна програма учасника тендеру відповідати Типовій антикорупційній програмі НАЗК.
Так, у своїй первинній практиці Колегія АМКУ притримувалась позиції, що зміст антикорупційної програми учасника тендеру на суму більше 20 млн грн має повністю відповідати діючій Типовій програмі НАЗК. Наочним прикладом такого підходу є рішення Колегії АМКУ №5971-р/пк-пз від 22.09.2022 в закупівлі UA-2022-07-22-000453-a. Згідно з фабулою один із учасників публічної закупівлі на суму 45,3 млн грн поскаржився до Колегії АМКУ через те, що антикорупційна програма другого учасника не відповідала положенням чинної Типової антикорупційної програми НАЗК. За результатами розгляду Колегія АМКУ встановила наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції другого учасника, оскільки його антикорупційна програма дійсно не була оформлена у відповідності до Типової антикорупційної програми НАЗК від 10.12.2021.
Разом з тим, цього року практика Колегії АМКУ з незрозумілих причин почала змінюватись. Зокрема, Колегія АМКУ 30.01.2025 видала рішення №1430-р/пк-пз у закупівлі UA-2024-11-19-001123-a, що є діаметрально протилежним до попередньої практики Колегії. У цій справі один із учасників торгів на суму 45 млн грн вимагав скасувати рішення замовника про визначення переможця процедури закупівлі. В якості однієї з підстав для скасування рішення скаржник наводив аргумент про те, що антикорупційна програма переможця торгів за своїм змістом не відповідає Типовій антикорупційній програмі НАЗК від 10.12.2021. За результатами розгляду Колегія АМКУ встановила, що тендерна документація даної закупівлі не містила окремих вимог про необхідність оформлення антикорупційної програми відповідно до Типової антикорупційній програмі НАЗК від 10.12.2021, а отже підстави для задоволення скарги в цій частині відсутні. Таким чином, Колегія АМКУ наразі стоїть на позиції, що антикорупційна програма учасника повинна відповідати Типовій антикорупційній програмі НАЗК лише в тому випадку, якщо цього прямо вимагає тендерна документація у конкретно взятій закупівлі.
На противагу ваганням Колегії АМКУ, позиція ДАСУ щодо змісту антикорупційної програми протягом всіх цих років залишається незмінною. У своїх висновках щодо моніторингу публічних закупівель ДАСУ послідовно наполягає на тому, що антикорупційна програма учасника має відповідати Типовій програмі НАЗК. Для прикладу, у Висновку від 13.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-02-003085-a ДАСУ зафіксувало порушення з огляду на те, що зміст антикорупційної програми учасника не відповідав Типовій антикорупційній програмі НАЗК.
На жаль, судова практика також поки що не спромоглась поставити крапку в цьому питанні. З одного боку, наявна постанова Верховного Суду від 12.10.2023 у справі №520/14107/21. У цій справі Верховний Суд став на сторону ДАСУ, що вважала невідповідність між антикорупційною програмою учасника і Типовою антикорупційною програмою НАЗК правомірною підставою для відхилення тендерної пропозиції. Після винесення цього рішення деякі суди нижчих інстанцій теж почали підтримувати таку позицію. Наприклад, у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2025 у справі №380/23793/23 суд вказав, що замовник мав відмовити учаснику торгів, оскільки його антикорупційна програма не відповідала Типовій антикорупційній програмі НАЗК від 10.12.2021.
Разом з тим, далеко не вся судова практика узгоджується з позицією Верховного Суду 2023 року. Можливою причиною цього є те, що у наведеній постанові Верховного Суду правовий висновок щодо застосування норм права не був чітко артикульований. Як наслідок, суди першої та апеляційної інстанцій продовжують виносити рішення, що не узгоджуються з позицією Верховного Суду. Яскравим прикладом є постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 17.04.2024 у справі №480/9939/23, в якій суд зазначив наступне: «Наявність у вказаного учасника при поданні тендерної пропозиції антикорупційної програми, яка складена не у відповідності із типовою формою, не може вважатися її відсутністю у розумінні пп. 10 п. 47 Особливостей, у зв`язку з чим виявлене відповідачем порушення вимог законодавства про публічні закупівлі у наведеній частині є необґрунтованим». Аналогічна позиція викладена в нещодавньому рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 27.06.2025 у справі №640/24392/21, яке набрало законної сили. Варто зауважити, що в обох цих справах антикорупційні програми учасників були затверджені у 2015-2016 рр., тобто до набрання чинності першою Типовою антикорупційною програмою НАЗК 2017 року. У мотивувальній частині рішень суди звертали увагу на те, що в законодавстві не визначено обовʼязок юридичних осіб у певні строки привести свої антикорупційні програми у відповідність до Типової антикорупційної програми.
Фінішна пряма: як закрити прогалини в регулюванні
Отже, положення законодавства і правозастосовна практика не дають однозначної відповіді на питання про те, чи має антикорупційна програма учасника публічної закупівлі вартістю понад 20 млн грн відповідати чинній редакції Типової антикорупційної програми НАЗК. Подібна ситуація створює правову невизначеність для підприємств-учасників тендерів, шкодить інтересам державних замовників та перешкоджає нормальному цивільному обороту. Оскільки до формування правозастосовної практики в цій сфері одночасно залучена велика кількість органів (Колегія АМКУ, ДАСУ, НАЗК, суди), надання офіційного розʼяснення лише одним із них навряд чи зможе системно врегулювати дане питання. З огляду на це, пропонується вирішити цю проблему на законодавчому рівні шляхом викладення п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» і пп. 10 п. 47 Особливостей закупівель КМУ в новій редакції: «Замовник приймає рішення про відмову учаснику … в разі, якщо: 10) юридична особа, яка ж учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми, що складена відповідно до чинної на момент подання тендерної пропозиції Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої Національним агентством з питань запобігання корупції, чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом)».
На наше переконання, антикорупційна програма учасників великих державних тендерів має встановлювати не менші стандарти, ніж Типова антикорупційна програма НАЗК. Неприпустимою є ситуація, коли учасник подає на публічний тендер вартістю більше 20 млн грн довільно складений текст антикорупційної програми, який не містить реально працюючих механізмів виявлення та протидії корупції. Хоча діюча редакція Типової антикорупційної програми НАЗК від 10.12.2021 не позбавлена недоліків, вона все ж встановлює мінімально необхідні механізми запобігання корупційних правопорушень. Саме тому вкрай важливо, щоб антикорупційні програми учасників публічних закупівель на суму більше 20 млн грн відповідали принаймні тим базовим стандартам, що запроваджені у чинній Типовій антикорупційній програмі НАЗК.
Автор: Анатолій Пашинський