Ключовим елементом будь-якого договірного механізму є не так можливість його юридичного оформлення, як ефективність практичного застосування. Можна без зайвих складнощів оформити заставу, але за відсутності дієвих способів її стягнення користі від неї буде мало. Для ефективної застави необхідні два чинники: 1) відсутність перешкод для її стягнення; 2) запобіжники від її знецінення. У разі застави частки в українському ТОВ можуть виникнути проблеми із забезпеченням цих двох елементів.
По-перше, нові правила реєстрації учасника ТОВ, впроваджені в червні 2018 року, можуть завадити кредитору задовольнити свої вимоги за рахунок заставленої частки. Аналіз цього питання в контексті різних способів стягнення частки (без участі суду та виконавця) залишається у фокусі автора протягом усієї статті. По-друге, без участі в товаристві можливості кредитора контролювати ліквідність застави обмежені. Спосіб вирішити цю проблему за допомогою корпоративного договору описаний наприкінці статті.
Реєстрація по-новому: коли двофакторна автентифікація заважає
Закон "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (далі – Закон про ТОВ) у ст. 22 визначає порядок звернення стягнення на частку із залученням виконавця, продажем частки та передачею грошей кредитору. Альтернативні механізми стягнення частки, які не вимагають участі суду та виконавця, відсутні в Законі про ТОВ. Їх можна знайти в Законі "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (далі – Закон про обтяження), який дозволяє кредитору отримати заставу у власність чи продати її (статті 29, 30). Самої наявності норм недостатньо – важливо розуміти практичність механізму стягнення. Саме на етапі стягнення можуть проявитися особливості корпоративного законодавства, не враховані для цілей застави ані в Законі про ТОВ, ані в Законі про обтяження.
З набуттям чинності Законом про ТОВ у більшості випадків зміни відомостей у реєстрі новий і попередній власники мають оформити акт приймання-передачі частки. Це не впливає на перехід права власності (хіба що договір визначає інакше) та корпоративних прав. Водночас, враховуючи специфіку обігу часток, перехід прав до нового власника не можна назвати повноцінним без відображення в реєстрі. Відомості реєстру вважаються достовірними, тому за загальним правилом їх достатньо для підтвердження статусу учасника. Якщо ж згадка про нового учасника відсутня в реєстрі, це може призвести до зайвих клопотів з доведенням статусу учасника. Отже, після переходу права власності на частку в інтересах власника якомога раніше внести відомості про себе до реєстру.
Для реєстрації потрібно оформлювати акт приймання-передачі частки. Це призводить до "двофакторної автентифікації" учасника – підписання спочатку договору, а потім акта. З виконанням цієї вимоги не виникає проблем, якщо договір і акт підписуються одночасно. Проблеми можуть виникнути, якщо ці два підписання розірвані в часі, як у випадку із заставою. Спочатку сторони укладають договір з умовами про перехід частки внаслідок стягнення, а в майбутньому повинні підтвердити перехід частки актом. Підписати акт мають набувач і відчужувач разом, тому боржник може впливати на момент ідентифікації нового власника в реєстрі, не підписуючи акт. На жаль, законотворець не врахував цю особливість, коли впроваджував оформлення актів приймання-передачі частки. Водночас не можна сказати, що існуюче регулювання повністю позбавляє кредитора засобів захисту своїх інтересів.
Зранку – акт, ввечері – гроші
Якщо кредитор прагне отримати саме частку, а не її вартість грошима, він може скористатися способом звернення стягнення за ст. 29 Закону про обтяження та отримати її у власність. Цей спосіб є ненадійним для кредитора. Це можна пояснити не лише можливим ухиленням боржника від підписання акта приймання-передачі частки, а й фактичною відсутністю засобів усунення цього ризику.
Розглядаючи засоби захисту інтересів кредитора за цього способу, на думку в першу чергу спадає аналогія з договірними механізмами, коли сторони заздалегідь погоджують умову договору, але вона починає діяти пізніше. Застосувати цей підхід під час оформлення акта приймання-передачі, щоб відстрочити набуття ним чинності, навряд чи вдасться. Акт має лише посвідчувальне значення та не є правочином, тому можливість використання в ньому договірних конструкцій сумнівна.
Найближчий до реальності варіант – умова договору, за якою право власності на частку перейде з моменту підписання акта приймання-передачі частки (така собі відкладальна обставина). Якщо боржник буде ухилятися від підписання акта, він перешкоджатиме настанню обставини і в силу ст. 212 Цивільного кодексу можна буде вважати, що вона настала. Надійність цього способу можна поставити під сумнів. По-перше, спірною є відповідність такої відкладальної обставини закону, адже обставина не має залежати від сторін. По-друге, навіть якщо вважати, що обставина настала в силу закону і акт вважається підписаним, чи визнає реєстратор таке собі "підписання Шредінгера"? Малоймовірно.
Можна також розглянути завчасне підписання акта, хоча і тут ефективність сумнівна. Перший недолік цього способу полягає в тому, що кредитор може недобросовісно використати акт для передчасної реєстрації частки на власне ім’я. Це можливо, адже реєстратор не знає про умови договору та не зобов’язаний їх перевіряти. Звісно, таку реєстрацію можна скасувати через відсутність у кредитора прав на частку. Однак сподівання на оскарження навряд чи є достатньою гарантією для боржника. Для захисту інтересів боржника можна передати підписаний акт незалежному агенту на зберігання. Механізм нагадує ескроу, а агентом може бути, наприклад, нотаріус, консультант чи банк (як третя особа, а не кредитор). У разі порушення боржником основного зобов’язання зберігач акта має впевнитися в наявності підстав для звернення стягнення та видати кредитору акт для реєстрації частки на його ім’я. Нещодавно в практиці нашої фірми виникла потреба в такому тристоронньому механізмі для зберігання документів в угоді з придбання частки. Ми знайшли нотаріуса, готового виконати роль незалежного агента.
Другий недолік стосується самої природи акта приймання-передачі. За визначенням він має підтверджувати факт передачі частки за договором (як у господарських операціях), тобто сторони оформлюють його після настання підстав для передачі частки, а не до цього. Якщо сторони підписують акт заздалегідь, вони підтверджують отримання кредитором об’єкта, який ще не перейшов до нього (адже не настала підстава для стягнення). Знов-таки треба враховувати участь державного реєстратора у процесі передачі частки. Навряд чи він визнає акт, оформлений заздалегідь.
Кредитор під маскою боржника
Кредитор може задовольнити свої вимоги в інший спосіб – продати частку від імені боржника третій особі (ст. 30 Закону про обтяження). Для когось дієвість цього способу може бути сумнівною, адже Закон про обтяження прямо уповноважує кредитора підписати від імені боржника лише договір купівлі-продажу (без акта приймання-передачі). Відсутність у ст. 30 Закону про обтяження згадки про акт приймання-передачі ставить питання про право кредитора підписати акт замість боржника. На це питання можуть бути дві відповіді.
За ст. 30 Закону про обтяження між боржником і кредитором виникають представницькі відносини на підставі норми закону. Представництво як таке стосується вчинення правочинів. Правочином є укладення договору, адже саме договір, а не акт, впливає на права й обов’язки боржника. Отже, кредитору потрібні повноваження саме на укладення договору. Норма ст. 30 Закону про обтяження не може обмежувати кредитора підписати акт з огляду на специфіку цієї дії – вона не є правочином (не вимагає чітких повноважень) і фактично невіддільна від укладення договору.
Дехто може з цим не погодитися та тлумачити норми про представництво ширше, застосовуючи їх також до дій, що не є правочинами, зокрема до підписання акта приймання-передачі. Якщо тлумачити представництво в такий спосіб, то для підписання акта від імені боржника потрібна підстава – договір чи закон. Враховуючи, що йдеться про конфліктний хід подій, договір як підстава представництва виключений. Що стосується закону, то в Законі про обтяження пряма вказівка на підписання акта замість боржника відсутня. Враховуючи відсутність регулювання та фактичну невіддільність акта від договору (ті ж правовідносини), норму про підписання кредитором договору купівлі-продажу можна застосувати за аналогією до підписання акта приймання-передачі. Підхід не є досконалим. Закон як підстава представництва точно включає конкретну норму закону. Чи охоплює поняття "закон" аналогію закону? Не виключено, але набагато менш очевидно.
Глибший аналіз цих підходів виходить за межі предмету статті. Це лише концепції тлумачення на користь кредитора, які можуть бути предметом для дискусії.
Довіреність – добре, але безвідклична – краще
Відносно новим способом стягнення заставленої частки є безвідклична довіреність. З її допомогою кредитор може без участі боржника набути права на частку чи продати її третій особі. Закон про ТОВ пов’язує видачу безвідкличної довіреності з виконанням зобов’язань за корпоративним договором. Для набуття (продажу третій особі) частки за безвідкличною довіреністю корпоративний договір повинен встановлювати обов’язок боржника відчужити частку в разі порушення основного зобов’язання. На виконання цього обов’язку боржник видає безвідкличну довіреність, яка дозволить кредитору (його афілійованій особі) отримати частку чи продати її третій особі. Для боржника видача безвідкличної довіреності створює ризики, адже він не застрахований від завчасного використання довіреності кредитором. Для уникнення цього ризику можна розглянути передачу довіреності на зберігання незалежному агенту, як описано вище, до настання підстав для її використання.
Після впровадження безвідкличних довіреностей не всі нотаріуси погоджувалися їх посвідчувати – це могло негативно позначитися на довірі до цього інструмента. Попри це, наша фірма має успішний досвід нотаріального посвідчення безвідкличної довіреності для захисту прав кредитора–учасника за корпоративним договором.
Закон про ТОВ прямо не дозволяє укладати договори між учасником товариства та кредитором учасника, але і не забороняє. Враховуючи диспозитивність цивільного законодавства, відсутність згадки про сторін договору автор схильний тлумачити як право кредиторів брати участь у корпоративних договорах.
Корпоративний договір корисний не лише тим, що дозволяє видати безвідкличну довіреність. Кредитор зацікавлений у ліквідності частки – як у момент оформлення застави, так і під час звернення на неї стягнення. Корпоративний договір надає додаткові важелі контролю за збереженням ліквідності. В інтересах кредитора може бути, наприклад, обмеження повноважень директора розпоряджатися майном, призначення до наглядової ради свого представника або позбавлення інших учасників переважного права придбати частку в разі її стягнення. Отже, корпоративний договір може не лише допомогти стягнути частку (завдяки безвідкличній довіреності), а й захистити кредитора від знецінення заставленої частки. У зв’язку з цим договір може стати в нагоді незалежно від того, в який спосіб кредитор збирається задовольняти свої вимоги.
***
Вимога оформлювати акт приймання-передачі частки додатково до договору може ускладнювати заставу часток через проміжок у часі між підписанням договору й акта (на етапі стягнення частки). Взявши зобов’язання передати частку, відчужувач може в майбутньому не підписати акт і завадити набувачу стати зареєстрованим власником частки. Хоча закон прямо не вирішує цю проблему, існують способи більш або менш надійні способи захисту інтересів кредитора. Деякі з них, зокрема завчасне підписання акта та представництво за аналогією, не є досконалими з причин, описаних у статті. Більш надійним і практичним автор вважає поєднання корпоративного договору та безвідкличної довіреності. Окрім гарантій стягнення частки, вони можуть надати кредитору важелі контролю за діяльністю товариства, частка в якому заставлена.
Опубліковано: Юридична Газета, 30 серпня 2019 р.