Зворотній викуп акцій, або як його ще називають – buyback, є поширеним явищем на фондовому ринку. Компанії, що оголошують buyback викуповують цінні папери у своїх акціонерів та фактично забирають їх з обігу на фондовому ринку. Зокрема, так публічні компанії реагують на недооцінку вартості своїх акцій ринком та тим самим зменшують ризик ворожих поглинань.
Приватні компанії, серед яких товариства з обмеженою відповідальністю, також можуть використовувати зворотній викуп часток. Закон "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (далі – Закон про ТОВ, Закон) дозволяє товариству набути частку у власному статутному капіталі та встановлює основні вимоги до такої процедури. Про особливості зворотного викупу частки ТОВ розповімо далі у цій статті.
Які бувають види зворотного викупу?
Товариство може набути частку свого учасника зі зменшенням статутного капіталу чи без такого зменшення.
У першому випадку набута товариством частка фактично анулюється і зникає як майно. Так, державний реєстратор зменшує статутний капітал товариства на розмір набутої ним частки під час реєстрації змін про учасників у ЄДР.
Товариство може зберегти поточний розмір статутного капіталу після зворотного викупу, якщо сформує резервний капітал у розмірі ціни придбання викупленої частки. За загальним правилом товариство зобов'язане продати викуплену частку протягом одного року з дня її набуття. Проте, нещодавні зміни до Закону про ТОВ дозволили учасникам товариства відтермінувати такий продаж та передбачити у статуті товариства будь-який інший строк.
Що робити з викупленою часткою?
У випадку придбання частки без зменшення статутного капіталу, товариство стає власником викупленої частки. У юридичній літературі така частка називається казначейською. Нижче ми вживатимемо це визначення.
Казначейську частку не враховують, коли визначають результати голосування на зборах учасників, розподіляють прибуток товариства, а також під час розподілу майна товариства у разі його ліквідації.
Частка у власному статутному капіталі лише (тимчасово) відображається на балансі товариства, поки воно її не продасть іншій особі.
Закон прямо не передбачає наслідків порушення товариством вимоги продати казначейську частку протягом строку встановленого законом чи статутом. Судова практика свідчить про те, що після спливу встановленого строку казначейська частка втрачає ознаки майна та юридично зникає. Тому, товариство, що не встигло вчасно продати викуплену частку, зобов'язане зменшити свій статутний капітал на розмір такої частки. Так, суди не визнають право власності третіх осіб на казначейські частки, що були придбані по закінченні строку для їх відчуження.
Для чого ТОВ частка у власному статутному капіталі?
1. Залучення інвестиції в бізнес
Товариство може використати казначейську частку для залучення інвестицій. Такі інвестиції часто називають cash-in, адже вони залучаються в бізнес. Так, інвестор матиме змогу викупити казначейську частку, стати учасником товариства та таким чином інвестувати кошти в бізнес без зміни структури і вартості вкладів інших учасників товариства.
У результаті придбання казначейської частки, товариство отримає кошти на свій рахунок без збільшення статутного капіталу. Натомість, коли інвестор придбає частку не у товариства, а в його учасника, кошти отримає учасник-продавець, а не товариство, що позбавляє товариство можливості використання цієї інвестиції без подальших додаткових операцій. Такий продаж частки учасником інвестору іноді називають cash-out, адже учасник виходить з бізнесу, отримавши за це ціну частки від інвестора, що стає новим учасником.
2. Забезпечення зобов'язань товариства
Казначейську частку також можна передати в заставу для забезпечення зобов'язань товариства перед кредиторами. Для цього товариство та кредитор мають укласти договір з умовою про перехід частки до останнього внаслідок стягнення.
Зміни до Закону про ТОВ 2021-го року врегулювали вимоги до договору, за яким виникнення, зміна чи припинення прав та обов’язків щодо відчуження частки у статутному капіталі товариства обумовлені обставинам. Тепер ст. 21 Закону прямо дозволяє товариству бути стороною такого договору, якщо товариству належить частка у власному статутному капіталі. Така частка і буде предметом договору.
Застава казначейської частки може бути ефективним інструментом захисту інтересів кредитора. Особливо в поєднанні з корпоративним договором, який визначить статус кредитора як майбутнього учасника товариства.
3. Прискорене зменшення статутного капіталу
У "класичній" процедурі зменшення статутного капіталу товариство мусить завчасно (за 30 днів) повідомити всіх кредиторів з незабезпеченими (заставою, порукою тощо) вимогами, потім ще 30 днів чекати на їх вимоги (наприклад, достроково розірвати договір з кредитором або забезпечити його заставою), та зрештою виконати те, про що попросить кожен з кредиторів або витратити час на погодження з ним іншого прийнятного варіанту.
Придбання власної частки дозволяє товариству зменшити статутний капітал, оминувши погодження з кредиторами. На відміну від зменшення капіталу, набуття товариством частки у власному статутному капіталі [якщо товариство не сформує резервний капітал] зменшує розмір статутного капіталу автоматично – без прийняття рішення про його зменшення самим товариством. Відповідно немає підстав повідомляти кредиторів про набуття частки. Цей підхід перевірений авторами на практиці.
Тим не менш, перед зворотнім викупом частки товариству слід перевірити свої поточні договірні зобов'язання на предмет наявності обов'язку повідомити кредитора про зворотній викуп чи інші зміни у корпоративній структурі. На етапі укладення договорів, таким положенням часто не приділяють достатньої уваги, адже на момент укладення договору відповідні дії не планувалися.
4. Альтернатива виходу учасника
За Законом вихід учасника з товариства має такі наслідки:
- статутний капітал зменшується на розмір частки учасника, що виходить, та
- товариство зобов'язане заплатити колишньому учаснику вартість його частки,
Якщо замість виходу товариство та учасник домовляться про зворотній викуп частки, обидва наслідки можна "взяти під контроль". Так, вартість частки та порядок її виплати сторони зможуть зафіксувати у договорі купівлі-продажу. Зменшення статутного капіталу можна уникнути або відкласти шляхом формування резервного капіталу.
Викуп частки як альтернативу виходу можна використовувати, зокрема, у разі звільнення працівника, якому належала частка у статутному капіталі. Інший приклад практичної потреби – коли товариству важливо зберегти поточний розмір статутного капіталу для участі у тендері або уникнути наслідків зменшення капіталу, передбачених, наприклад, кредитними договорами.
Що може завадити ТОВ здійснити зворотній викуп частки?
1. Переважне право інших учасників купити частку. Статут чи корпоративний договір можуть передбачати переважне право інших учасників купити частку, яку один з учасників має намір продати третій особі – товариству. У такому разі учасники можуть «перехопити» частку та завадити зворотному викупу її товариством. У цьому випадку подекуди постає практичне питання: чи може такий учасник викупити (замість товариства) всю частку чи лише її частину пропорційно до своєї частки в товаристві? Часто це питання чітко не врегульовано, що залишає простір для різних тлумачень.
2. Учасники не погодять зворотній викуп. За Законом товариство не може купити частку в учасника, якщо умови такого продажу не погодять загальні збори. При цьому, усі учасники товариства мають взяти участь у загальних зборах та проголосувати "за" зворотній викуп. Це одне з небагатьох питань, по яких Закон вимагає активного консенсусного голосування всіх учасників. Відповідно, відсутність будь-кого з учасників на загальних зборах або хоча б один голос "проти" чи "утримався" заблокує зворотній викуп.
3. Обмеження для товариств із сільськогосподарською землею у власності. З 1 липня 2021 року Земельний кодекс (стаття 130) забороняє юридичним особам купувати частку в статутному капіталі юридичних осіб із землею сільськогосподарського призначення у власності. За духом ця норма спрямована на інше – не допустити обхід обмежень нового дизайну ринку сільськогосподарської землі. Але формально товариство, що є власником (будь-якої) земельної ділянки сільськогосподарського призначення, викупивши частку в своєму статутному капіталі порушить встановлену Земельним кодексом заборону.
***
З кожним роком українське корпоративне законодавство поліпшує регулювання діяльності компаній і операцій з корпоративними правами. Завдяки останнім змінам до Закону про ТОВ в частині зворотного викупу частки, цей механізм став зручнішим для компаній. Зворотній викуп може бути затребуваним інструментом, зокрема коли товариство планує залучити інвестиції, зменшити статутний капітал без довгих перемовин з кредиторами чи зберегти поточний розмір статутного капіталу у разі виходу учасника.
Авторка: Соломія Петрик, юристка