Десь за пів року Верховний суд Великої Британії оголосить рішення у справі про 3 мільярди кредиту Росії для України. Яким воно буде?
- Верховний суд Великої Британії завершив слухання у справі між Україною та The Law Debenture Trust Corporation PLC (Law Debenture) — англійським трастом, який в інтересах Росії вимагає повернення “боргу Януковича” на $3 млрд разом із відсотками.
- Нагадаємо, наприкінці 2013 року, в обмін на відмову від євроінтеграції, Росія пообіцяла надати Україні позику на $15 млрд, розбиту на кілька траншів. Тодішній уряд Азарова розмістив євробонди на $3 млрд через Law Debenture, 100% яких викупила Росія. Фактично, це був перший транш, зовні поданий як залучення коштів на ринку капіталу.
- Розгляд цієї справи розпочався 9 грудня та завершився у четвер, 12 грудня. Мертвий юрист Сашко Мельник був у залі суду всі 4 дні (далі буде беззаперечний доказ) і разом із так само мертвим Миколою Юрловим, який прикривав його із офісу Василь Кісіль і партнери в Києві, розбірали процес по кісточках.
- За рівнем юрні текст десь на десяточку (із десяти). Щоб мінімально курвити тебе, любий читач, довжелезними реченнями, трохи скорочень: Високий суд Англії та Уельсу буде в нас HCJ, Апеляційний суд Англії та Уельсу — COA, ну а Верховний суд Великої Британії — UKSC.
Ми не знайшли у відкритому доступі письмових аргументів сторін перед UKSC, тому пишемо лише те, що почули на засіданнях та прочитали у рішеннях судів попередніх інстанцій. Стрьомно і непрофесійно робити прогнози, але наприкінці ми ризикнемо репутацією і дамо розклади вирішення спору.
Ну, поїхали.
Ху із ху
Нам довелось читати російські новини типу “юридическая фирма The Law Debenture Trust Corporation представляет интересы России”. Тому, для початку, наведемо розстановку сил: хто, з ким і проти кого судиться.
Позивач: Law Debenture
Росія формально не є позивачем по цій справі.
The Law Debenture Trust Corporation P.L.C. це англійський траст, який вже понад 130 років супроводжує різні інвестиційні угоди як посередник
Формально, Траст утримує бонди на 3 мільярди з “боргу Януковича”, щодо яких і виник спір. Реальним їх держателем є Росія в особі її Мінфіну, яка і наказала Law Debenture розпочати цей спір у 2016-му році. Україна має давню історію співпраці з Law Debenture: з 2000 по 2013 рік через нього розміщували суверенні папери держави 31 раз.
Юридичними радниками Трасту є Norton Rose Fulbright, а безпосередньо перед судом його інтереси представляють баристери з Brick Court Chambers: Mark Howard QC (лише він виступав перед судом) та Oliver Jones.
Українських радників Трасту нам встановити не вдалось: чомусь жодна українська фірма не похвалилась своєю перемогою, коли HCJ початково задовольнив позов Росії. Хоча формально участі в процесі вона не брала, відомо, що саму Росію (третя особа) консультували Cleary Gottlieb.
Відповідач: Україна
А точніше — Україна в особі Мінфіну, який діє згідно інструкцій Кабміну.
Юридичними радниками України виступили Quinn Emanuel (тільки почитайте цей прес-реліз — підтримка і любов до України у них на рівні В’ятровича).
Безпосередньо в суді позицію України представляли баристери з Fountain Chambers: Bankim Thanki QC (лише він виступав перед UKSC) і Simon Atrill, а також Malcolm Shaw QC з Essex Court Chambers. Так, це той самий автор підручника з міжнародного права, знайомий багатьом мутерам, та один з кращих англійських юристів-міжнародників в світі. Він починав представляти держави в ICJ в 1990-му, коли більшість українських мутерів ще не народилась, а українського юрринку ще не існувало). Радниками з українського права виступили Asters (Світлана Чепурна, Оксана Легка, Катя Киливник та Олена Ніколенко під пильним оком Свириби і Хачатуряна), про що вже встигли повідомити після закінчення слухань.
Під час спрощеного розгляду перед HCJ (17–19 січня 2017 року) подавались звіт експерта та заяви свідків. Нашим експертом з українського права виступив професор William E. Butler з Penn State Law. Ми теж здивувались, але в професора є диплом Київського університету права, що при Академії наук, також він вчився в Росії, а ще в Гарварді і Лондоні. Свідками були Олександр Данилюк — міністр фінансів в 2017-му, Олена Зубченко з “Лавринович і партнери”, яка була радником Мінфіну під час випуску бондів в 2013-му, чиновники з Мінфіну і Кабміну, партнер Квінів та директор Трасту.
Хронологія справи
- 24 грудня 2013 року — міністр фінансів України підписує угоду про розміщення бондів, Росія виплачує транш в $3 мільярди (на 2 роки під 5% річних) в обмін на відмову Україну від євроінтеграції. Тим часом, на Майдані вже перестали встановлювати новорічну… йолку.
- 21 лютого 2014 року — “борг Януковича” залишається боргом без Януковича, який зник по-англійськи в напрямку Ростова.
- 18 грудня 2015 року — Кабмін Яценюка накладає мораторій на виплату боргу (дедлайн по виплаті спливав 21 грудня 2015 року). Через три дні Україна не виплачує борг. Прем’єр каже, що готовий судитися з росіянами.
- 16 лютого 2016 року — російський Мінфін наказує Трасту розпочати процес. На наступний день позов уже подано до HCJ — вимагають повернути $3,075 ярда з відсотками (на сьогодні російський Мінфін вже нарахував додаткових $1,5 ярда).
- 29 березня 2017 року — після трьох днів розгляду в січні, суддя Blair з HCJ (брат Тоні Блера) задовольняє позов Трасту, розглядає справу за скороченою процедурою і відкидає аргументи України. Ми подаємо апеляцію.
- 14 вересня 2018 року — після п’яти днів розгляду в січні, колегія з трьох суддів COA задовольняє апеляцію України по одному аргументу (мав і має місце примус і тиск Росії) — справу слід розглядати за повною процедурою. Обидві сторони оскаржують рішення в UKSC, щоб підтримати свої аргументи.
- 9–12 грудня 2019 року — UKSC розглянув справу і тепер має півроку для ухвалення рішення.
Розгляд в UKSC
Скарга Law Debenture на рішення СОА стосувалась двох питань: (1) заперечення встановленого СОА тиску (duress) на Україну з боку Росії, який нібито є питанням міжнародного права і не має розглядатися англійськими судами, та (2) заперечення щодо можливого зупинення розгляду, якщо суд встановить відсутність у нього юрисдикції з “міжнародних” питань.
Україна не погодилась з СОА з чотирьох питань: (1) дієздатність України, як держави, не є необмеженою, хоча англійське право і говорить про інше, (2) міністр фінансів #тупо_не_мав_повноважень підписувати угоду по Трасту, (3) невиплата боргу є заходом протидії російській агресії, (4) ”інші вагомі причини” — позов є методом продовжуваного тиску Росії, тому його треба розглядати за повною, а не спрощеною, процедурою.
Позиція Росії
(1) Тиску (duress) на Україну не було, а якщо й був — то це питання міжнародного права, і нема чого англійському суду в нього лізти.
Україна в першій інстанції достатньо детально описувала як саме РФ чинила тиск і змусила відмовитись від підписання Угоди про асоціацію з ЄС, погрожуючи навіть зброєю (§§50–55, §§192–224, HCJ), при чому як до випуску бондів, так і після. Тиск за англійським правом — підстава недійсності угоди.
Law Debenture обрала більш пацанську і чьотку процесуальну тактику: “а ми тут ні прі чьом”. Україна щось про агресію і всякоє такоє говорить, а тут “чисто комерційна справа”. І взагалі, навіть якщо “і прічьом”, англійським суд не може давати міжнародно-правову оцінку суверенним діям Росії. Да, і Україна сама підтвердила (affirmation) дійсність контракту, наприклад в комунікаціях з МВФ в вересні 2016 і тим, що до грудня 2015 року чесно платила відсотки (на $200+ лямів).
Суд першої інстанції зазначив (§295, HCJ), що Україна презентувала “strong case” щодо здійснення економічного тиску Росією і щодо того, що справа не тільки в економіці. Але чи відповідає міжнародний тиск (“pressure”) одною державою на іншу концепції duress англійського права суд встановити не може, тому справа непідсудна (non-justiciable) через доктрину foreign act of state.
Україна заявляла, що навіть якщо застосовується ця доктрина, для неї є виняток по public policy у випадках застосування сили в порушення ст. 2(4) Статуту ООН (“Усі Члени Організації Об’єднаних Націй утримуються в своїх міжнародних відносинах від погрози силою або її застосування як проти територіальної недоторканності або політичної незалежності будь-якої держави, так і якимось іншим чином, несумісним із Цілями Об’єднаних Націй”). Але HCJ не погодився (§308, HCJ).
Натомість, з HCJ не погодився вже COA і після детального аналізу (§§151–181, COA) дійшов протилежного висновку. Виявилось і що англійські суди можуть тлумачити норми міжнародного права, і що public policy exception застосовується, і що несправедливо давати Law Debenture і Росії можливість презентувати вимоги по контракту, але не давати Україні можливості захищатись. Тому, будь ласка, на full trial, сери.
Цю частину рішення Law Debenture оскаржив до UKSC. Там його представники продовжували відстоювати позицію Росії, хоча #іх_там_нєт. Так, наприклад, представник Трасту навіть заявляв, що duress теоретично мав би місце, “якби вони погрожували вбивством міністру фінансів України, щоб він підписав документи” (ніби хтось сумнівається, що Росія могла й таке). І взагалі, на думку Трасту, в duress все зводиться до оцінки того, чи дії були морально або соціально прийнятними, а до держав ці категорії не можуть застосовуватись.
Гггг, ну ми й не сумнівались. Де сучасна РФ і де соціально або морально прийнятні дії.
В той же час, це не завадило Law Debenture говорити, що відносини Росії з Україною — дуже серйозна і окрема площина, яка не має відношення до цього спору. От, наприклад, в перший день слухань президент Зеленський зустрічався з Путіним, Меркель і Макроном. Суддя Lord Carnwath навіть спитав, чи часом лідери там не домовились по цьому ж спору, поки ми всі тут засідаємо. Представник Трасту посміявся з усіма, але так і не відповів — ну так, де Law Debenture, а де серйозні питання міжнародної політики.
Аргумент щодо duress — ключовий у цьому спорі. Лише завдяки йому СОА розвернув рішення HCJ і дав справі шанс на full trial. Він важливий ще й тим, що він дає справі можливість розвиватись у трьох напрямках: (1) full trial (якщо UKSC просто підтримає рішення СОА), (2) stay або зупинення провадження на час розгляду міждержавного спору України і Росії (якщо UKSC підтвердить важливість аргументу, але констатує відсутність в англійських судів юрисдикції його розглядати) та (3) повернення до summary judgment zrada HCJ (якщо UKSC не підтримає СОА). Цьому питанню було приділено найбільше часу під час розгляду в UKSC, і, на нашу скромну думку, від нього на 99% залежить результат вирішення спору. Зі скромним оптимізмом віддаємо тут перевагу Україні і сподіваємось на реалізації сценаріїв (1) чи (2).
Розуміємо, складно. Ну але сорян, ви сами вибрали цю професію. Страждайте.
За чотири дні процесу сторони провели більше 16 годин перед колегією з п’яти суддів UKSC. Один з них, Lord Kitchin, не витримав такої напруги і на останній день слухань був відсутній за станом здоров’я. Поки ми панічно шукали очима секретаря судового засідання з розпискою про перенесення засідання на 2021 рік, головуючий, Lord Reed, спокійно оголосив, що сторони погодились продовжити слухання за відсутності його колеги. Для UKSC немає труднощів в продовженні розгляду, бо відсутній суддя має доступ до стріму, документів та записів засідань (і ви маєте — тут).
Позиція України
(1) Обмежена дієздатність юридичної особи держави
Першим аргументом України була відсутність у неї дієздатності (capacity) для укладення спірної угоди.
Законом про бюджет на 2013 рік передбачалась гранична межа для зовнішніх запозичень — $4,5 ярди, яка була перевищена. По-друге, Кабмін схвалив угоду і доручив Мінфіну випустити бонди без експертного висновку щодо їх змісту, який в подальшому і виявив порушення ліміту запозичень. В контексті англійського права, Україна стверджувала, що її треба порівнювати з юридичною особою, а її Конституцію і законодавство — зі статутом такої особи. Відповідно, обмеження Закону про бюджет аналогічні обмеженням для СЕО за статутом.
Law Debenture заперечив, оскільки внутрішнє право України не має значення для визначення її дієздатності на міжнародному рівні (в тому числі, щодо права робити запозичення). За англійським правом, суверенна держава має необмежену дієздатність з моменту її визнання Королевою та Урядом.
Водночас, Траст в своїх аргументах дещо наплутав питання дієздатності та повноважень (authority), які були окремим аргументом України. При цьому, просив суд порівнювати Україну за аналогією з фізичною особою, дієздатність якої загалом теж необмежена.
У першій інстанції, для вирішення цього питання HCJ послався на відому справу Lotus, вирішену Постійним міжнародним судом (PCIJ) — попередником ICJ в 1927-му році.
Принцип Lotus означає, що суверенні держави можуть вчиняти будь-які дії не заборонені міжнародним правом. Цю справу дуже люблять цитувати відповідачі в усяких мутах типу Джесапа. Як сказав Soroush Kafiabadi — легендарний джессапер з King’s College London після суддівства фіналу Jessup Ukraine 2017, “if you don’t know what to claim, cite Lotus”.
Саме на принцип Lotus послався HCJ дійшовши висновку, що питання внутрішнього законодавства України є нерелевантними, бо її дієздатність за міжнародним правом необмежена (§129, HCJ). Такий висновок є дещо суперечливим, бо вже в наступному аргументі про duress HCJ послався на неможливість застосування концептів міжнародного права для оцінки поведінки суверенних держав як учасників приватно-правового спору (§308, HCJ).
СОА звернув увагу на цю неточність (§73, СОА), хоча так само відхилив аргумент України щодо capacity, але з інших підстав. Найперше, СОА вказав, що суверенні держави є sui generis — унікальним концептом, який не можна порівнювати з фізичними чи юридичними особами (§54, СОА).
Суд заглибився в історію і пояснив, що правосуб’єктність держав почала формуватися в ХІХ столітті з появою республік. До того англійське право не мало проблем з встановленням суб’єктності держав, бо монарх іншої держави і був її носієм. Водночас, каже СОА, юридичні особи, що створені королівською владою, мають необмежену capacity, бо йдуть від суверена — Корони (§68, СОА). Суд навіть послався на кейс Sutton’s Hospital 1612 (!) року, в якому вперше юридичну особу чітко відділили від фізичної, не включивши в спадкову масу майно передане спадкодавцем за життя цій особі. В сухому залишку, СОА ще раз підтвердив, що за англійським правом capacity держав необмежена (§75, COA).
Перед UKSC Україна продовжила відбивати цей аргумент. Через брак релевантних кейсів, позиція, в першу чергу, будується на авторитетних юридичних джерелах, як Dicey, Morris & Collins on The Conflict of Laws (англійський аналог підручника з МПрП Кисіля і Довгерта) та Oppenheim’s International Law. Остання книга є справжньою біблією міжнародного права, написана Ласою Оппенгаймом, якого називають батьком науки міжнародного права, вперше ще в 1905 році. В 2007 вийшло її 9-е видання. Це вам не кафедральний підручник. Доступні ж англійські кейси не співпадають по фактах, бо сторонами там все ж є не держави, а муніципалітети чи державні компанії. На наш дуже суб’єктивний погляд, судді UKSC залишились не переконаними, що (1) capacity іноземної держави в англійському праві може обмежуватися і (2) для вирішення цього питання вони мають застосувати українське право.
Насправді, це питання має фундаментальне значення для англійського права та авторитету Лондона, як світового фінансового центру. Варто суду поставити під сумнів capacity іноземних держав при здійсненні запозичень, і тут же чекайте нових кейсів з оспорюванням суверенних боргів, залучених через англійську та ірландську біржі. Тому, погодимось щодо capacity з СОА і віддамо цей аргумент на користь Трасту.
(2) #тупо_нема_повноважень
Другий аргумент України стосується відсутності у міністра фінансів повноважень для підписання оспорюваної угоди.
На відміну від дієздатності (capacity), яка відповідає на питання чи взагалі Україна могла бути стороною такої угоди, питання повноважень (authority) визначає чи міг міністр, як представник України, її підписувати. Аргументи України тут аналогічні до capacity: перевищення ліміту на запозичення за Законом про бюджет та недотримання процедур при погодженні Кабміну не могли надати міністру фінансів повноважень на підписання угоди.
HCJ відкинув і цей аргумент України, посилаючись на доктрину usual or ostensible authority — наявність звичних чи очевидних повноважень (§§167, 169, HCJ).
На відміну від питання capacity, тут суд не заперечував, що наявність у міністра повноважень треба з’ясовувати зі змісту українського права. Якби такі повноваження були прямо передбачені та правильно делеговані міністру — він мав би actual authority (дійсні повноваження).
Суд погодився з висновком професора Butler, за яким у міністра не було цих повноважень через суперечність Закону про бюджет та порушення процедур (§159, HCJ). Водночас, суд звернув увагу, що з 2000 по 2013 рік саме через Law Debenture Україна здійснила 31 розміщення своїх суверенних паперів. У кожному випадку підписантом був міністр фінансів України, його заступник чи в.о. (§161, HCJ). На думку суду, це свідчить про наявність у міністра звичних повноважень (usual authority) і цього достатньо для відхилення аргументу України (§167, HCJ).
СОА знову потролив суддю Blair за неправильне тлумачення і застосування common law, але й знов відхилив аргумент України з інших підстав.
“Authority буває або actual, або ostensible, а не usual, як каже суддя Blair” — говорить СОА (§§90–92, COA). Суд також оцінив попередню 31 угоду за участі України та Law Debenture. При цьому, звернув увагу, що 26 вересня 2014 року вже Уряд Яценюка заявляв: “показники державного боргу на кінець 2013 року відповідали лімітам, встановленим Законом про бюджет” (§124, СОА).
Далі СОА говорить: “Якщо Україна сама підтверджувала у вересні 2014 року, що запозичення відповідає ліміту, то як Law Debenture — англійський траст далекий від місцевих процедур, міг знати про перевищення ліміту в грудні 2013 року?” (§124, СОА). Зважаючи на всі ці факти, суд вирішив, що в міністра були очевидні повноваження (ostensible authority) для угоди (§133, СОА).
В UKSC сторони знову схрестили свої юридичні шпаги навколо цього аргументу, і знову не виглядало, щоб судді сприйняли позицію України.
Їх питання зводились до: “якщо не міністр фінансів, то хто мав підписувати?” Попередня практика взаємодії з Law Debenture лише посилює впевненість в наявності у міністра повноважень, які є звичними і очевидними (ostensible). Україна також доводила, що Закон про бюджет і показники виконання бюджету є публічними, — українські радники Law Debenture та Росії мали б їх проаналізувати і звернути увагу на перевищення ліміту запозичень. Але й ця позиція, здається, не викликала захоплення у суддів. Якщо взагалі щось може викликати захоплення у цих глиб юриспруденції. Тому, знову віддаємо аргумент на користь Трасту.
(3) Несплата боргу як протидія російській агресії
Ще під час розгляду справи в HCJ Україна заявляла в якості запасного аргументу, що має право не сплачувати “борг” (якщо суд таки визнає його боргом) як контрзахід (countermeasure) на порушення Росією міжнародного права, на що Law Debenture заявляв, що це “проста” угода про розміщення бондів, яка підпорядкована англійському праву та англійський суд не має компетенції розглядати питання щодо контрзаходів.
Що ж це за звір такий, контрзаходи?
Статті про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння (ARSIWA) у ст. 22 встановлюють, що протиправність дії держави, яка порушує міжнародні зобов’язання перед іншою державою виключається, якщо ця дія є контрзаходом прийнятим проти такої держави відповідно до ст. 49–54 ARSIWA (вони встановлюють вимоги до контрзаходів, такі як тимчасовість та пропорційність). Детальніше читайте коментар до ARSIWA.
Знов час розім’ятися. Це Коля — другий автор тексту і його ботанське зауваження.
Зауваження від international law nerd: NB! ARSIWA хоч і не є міжнародним договором — це документ Комісії з міжнародного права (International Law Commission) — але вважається авторитетною кодифікацією норм міжнародного звичаєвого права (а вони обов’язкові). Джерелами міжнародного права (відповідно до ст. 38(1) Статуту ICJ) прийнято вважати міжнародні договори, норми міжнародного звичаєвого права та загальні принципи права, а в якості додаткових засобів визначення норм права використовують судові рішення та доктрину.
Отже, Україна заявляла, що раз Росія вчинила міжнародно-протиправну дію щодо України (застосувала силу), то Україна може не виконувати свій міжнародно-правовий обов’язок виплачувати бонди як пропорційний контрзахід спрямований проти Росії, доки та не припинить свою протиправну діяльність.
HCJ у §§361–365 відмітив, що цьому аргументу не приділялось багато уваги на усних слуханнях, і що Україна в письмових аргументах визнала, що застосування цього захисту в контрактних відносинах є новим (як і той факт, що суверенна держава судиться через посередника з іншою в англійському суді).
Але суд послався на попереднє рішення у справі Westland Helicopters Ltd. v Arab Organisation for Industrialisation [1995] 2 WLR 126 (в тій справі хоч і розглядались контрзаходи, але за зовсім інших обставин) і визнав що суд не може і не має розглядати такий аргумент (not justiciable), таким чином підтверджуючи концепцію “англійське право — право, іноземне право — факт, міжнародне право — фікція (“English law is law, foreign law is fact, international law is fiction”).
Більш того, HCJ вирішив, що аргумент України “не має шансів на успіх” (has no real prospect of success)
Судді COA підтримали свого колегу з HCJ і у §189 дійшли висновку, що доктрина контрзаходів аж ніяк не допомагає Україні, тому що працює тільки на рівні міжнародного права, а англійський суд не може розглядати ці аргументи України. На слуханнях в апеляції цьому аргументу було приділено “дуже мало часу” (§187, COA).
В UKSC контрзаходи навіть не виділяли в окремий аргумент (під виділені судом аргументи стороні давався час на його представлення — біля 3 годин, іншій стороні на відповідь — 1 година, і першій стороні ще 15 хвилин на репліку).
На наш погляд, вже сам цей факт говорить про готовність UKSC серйозно сприймати даний аргумент. За той час, який український представник на представлення позиції по контрзаходах, ми не почули (та й не могли) чогось радикально нового, що б переконало англійський суд залізти в темну пучину Статуту ООН і ARSIWA.
(4) ”Інші вагомі причини” для повноцінного розгляду
В першій інстанції Україна заявляла 5-й аргумент, що незалежно від успіху чотирьох аргументів захисту, має бути повноцінний розгляд справи.
Тому що насправді цей позов є:
“інструментом пригнічення Росією України, поряд із військовою окупацією, знищенням майна, незаконною експропріацією майна та жахливими людськими жертвами” (HCJ, §33).
Тому Росія не має отримувати переваги summary judgment.
В останньому абзаці §377 HCJ відмітив, як міністр фінансів України Олександр Данилюк “потужно” подав цей аргумент у своїх свідченнях, зазначив, що суд його “ретельно розглянув” але все одно відхилив тому що “ця справа про виплату боргу, в якій [у України] не має justiciable захисту.
COA у §218 не побачив помилки в такому висновку, але через те, що COA задовольнив апеляцію на інших підставах, цей аргумент вже не є релевантним.
Як і з контрзаходами, “іншим вагомим причинам” практично не було відведено окремого часу в UKSC. Тому, знову ж мусимо віддати цей аргумент на користь Трасту.
Що далі?
UKSC пішов писати своє рішення на багато десятків сторінок, яке ми вже будемо аналізувати в 2020 році. Тоді й побачимо, які з нас мамкині оракули, і з ким погодиться UKSC — Україною, Росією, HCJ, COA чи придумає щось настільки своє, до чого наші неокріплі юридичні уми поки не дійшли. Як і раніше, бачимо три основні сценарії розвитку з різною ймовірністю їх реалізації.
(1) Розгляд за повною процедурою
Великі шанси на те, що UKSC підтримає рішення СОА і таки відправить справу для розгляду в HCJ за повною процедурою. Для Росії такий сценарій дуже небажаний з ряду причин.
По-перше, такий процес буде фокусуватися на питанні duress, яке Росія так хотіла оминути, просуваючи свою ідею “суто комерційного спору”.
По-друге, судовий розгляд в Англії є публічним. Це означає, що англійський суддя відкрито буде заслуховувати свідків та експертів, які пояснюватимуть вплив від російської агресії, оцінюватиме цитати російських чиновників, які публічно і непублічно тиснули на Януковича і його оточення перед Вільнюським самітом.
По-третє, після Солсбері Росія втратила залишки своєї репутації в Британії, де радо чекали на її нафтодолари. Російський бізнес тепер завжди викликає пересторогу, хоча й не завжди означає відмову у співпраці з ним. Публічний судовий процес, де президента і вищих чинів країни прямо звинувачують у застосуванні сили і порушенні суверенітету іншої країни — зовсім не те, що треба для повернення британців до business as usual з Росією.
СОА підтримав єдиний аргумент України щодо duress, який HCJ помилково розглянув за спрощеною процедурою і відкинув. Натомість, СОА відзначив “Ukraine has a good arguable case” (§181, СОА), тому шанси держави поборотись у відкритому розгляді справи за повною процедурою також хороші. Дехто скаже, що англійські суди тут перебрали на себе функцію світового арбітра і вже вирішують міждержавні спори. А ми скажемо, що суди з майже тисячолітньою юридичною традицією та безсумнівною репутацією — не таке вже й погане місце, раз Росія вирішила повністю віддатися в руки англійського правосуддя і не хоче йти до ICJ. Уявляємо собі, що саме так і думали судді СОА, коли чопорно, надмінно і по-англійськи виписували своє рішення. Будемо сподіватися, що й UKSC не підкачає.
(2) Stay
Британська група Hurts співає “Stay”, коли просить не йти, а британські суди — навпаки, коли відправляють ваш спір подалі зі свого острова.
Аргумент щодо stay (зупинення провадження) є альтернативним аргументом України до duress. Логіка така — якщо англійський суд може за повною процедурою розглянути питання duress з боку Росії, тоді проблем немає і нас чекає цікавий процес з купою свідків та експертів (СОА сказав, що може — §181). Якщо ж UKSC дійде думки, що питання стосується міжнародної діяльності суверенних держав і виходить за рамки duress, тоді, за логікою України і СОА, провадження слід зупинити (stay) до вирішення міждержавного спору України та Росії і з’ясування, чи мав місце той самий duress (§184, СОА).
Проблема в тому, що Росія не виявляє готовності вирішити такий міждержавний спір через свою позицію про “суто комерційний спір”. Україна ж навпаки, у процесі заявила, що готова передати спір на розгляд ICJ (§185, СОА). Проте, бажання і готовності самої України тут мало, бо для передачі такого спору в ICJ потрібна згода обох сторін. СОА дійшов висновку, що за таких умов, англійські суди залишаються єдиним місцем, де Росія (хоч і опосередковано) може захистити свої права (§186, СОА). Знову ж, спірно, чи саме небажання Росії вирішити міждержавний спір зобов’язує англійські суди продовжувати його (фактичний) розгляд і вирішувати, у тому числі, питання міжнародного права. Наші сумніви щодо останнього якраз і має вирішити UKSC.
Дуже обережно припустимо, що UKSC після слухань схиляється саме до цього сценарію.
Хоч би що там не було, але розгляд питання duress неминуче поставить суд перед вибором — яка з держав вчинила правильно, чи допустила Росія порушення міжнародного права? Оцінити поведінку держав, навіть у приватно-правовій сфері, можна через оцінку foreign act of state, що не підлягає судовому розгляду за англійською доктриною. З іншого боку, відкидання аргументу України про duress лише тому, що суд не має права його розглядати, фактично позбавляє нашу державу захисту у спорі. Це не відповідає стандартами fair justice, тому єдиним виходом в подібній ситуації якраз і є stay — зупинення розгляду справи.
(3) Zrada HCJ
Останній, найгірший і найменш вірогідний варіант — скасування рішення СОА та залишення в силі summary judgment HCJ.
Наслідки такого сценарію для України будуть дуже невтішними: рішення набуде законної сили без можливості подальшого оскарження. Не сумніваємось, що Росія негайно розпочне процедуру його виконання в Європі — Конвенція Лугано дозволяє це зробити не лише в Британії.
Чули, як зараз Нафтогаз переслідує активи Газпрому, арештовує рахунки і акції в різних європейських країнах? В такій же ситуації може опинитись Україна та її державні активи (сподіваємось, що їх по Європі не так і багато).
Крім того, на випадок програшу, уже звучать варіанти взаємозарахування боргів по інвестиційних спорах українських компаній проти Росії (наприклад, виграний спір Ощадбанку по Криму на $1,3 ярда) чи по арбітражному спору Нафтогазу і Газпрому.
Ми не дуже віримо в такий сценарій і відганяємо погані думки рядками з рішення СОА, де судді рознесли summary judgment першої інстанції. Хоча, до його честі, суддя Blair також погодився з аргументом України, що даний спір потрібно розглядати в ширшому, ніж просто економічному, контексті (§374, HCJ). Водночас, сам зв’язав собі руки, відкинув аргументи України через їх нібито непідсудність (non-justiciability) англійському суду та, фактично, вирішив спір на користь Трасту перед опонентом, позбавленим будь-якого захисту. Закидайте нас помідорами, якщо UKSC підтримає цю позицію, але ми відмовляємось в неї вірити.
* * *
Після прочитання цього тексту може скластися враження, що Україна, яка скористалася $3 ярдами боргу, намагається просто з нього зіскочити і все це не дуже чесно. Історія про $3 ярди, які Янукович вивіз з Межигір’я на камазах, є швидше піаром для широкої публіки, але не аргументом, в який повірить суд (таке питання в процесі навіть не виникало). Гроші не мають індивідуально визначених ознак і “борг Януковича” не видавався поміченими купюрами, які можна прослідкувати до Ростова.
То що оспорює Україна? — спитаєте ви.
Саме Росія, а не Траст, має стягувати з України заборговану суму і бути готовою захищати свою позицію, як сторона спору. Це Росія, а не її знеособлений Траст, створила перешкоди виконанню Україною угоди, через агресію в Криму і на Донбасі. Суд має врахувати це при визначенні порядку повернення коштів і розмір штрафних санкцій.
СОА був щиро здивований, коли Росія нічого не відповіла на його питання, що вона робитиме, якщо спір вирішиться не на користь Трасту. Чи готова особисто подавати позов про реституцію чи незаконне збагачення, адже її гроші все одно в України? Чи готова постати перед англійським правосуддям, не прикриваючись Трастом? “We were not given an explanation for this” (§152, СОA).
Цікаво, чому ж Росія змовчала, ізн’т іт?
Опубліковано: Dead Lawyers Society, 17 грудня 2019 р.
Автори: Олександр Мельник та Микола Юрлов