1.Корпоративний договір захищає від «злоякісного» учасника
Уявімо ситуацію. Успішний український бізнес працює у формі товариства з обмеженою відповідальністю. В бізнесі три партнери, які мають рівні частки в компанії і достатньо глибоко залучені в її діяльність. Настає 24 лютого 2022 року, і трьох партнерів розкидає по різних країнах на тривалий час, що серйозно ускладнює (якщо не унеможливлює) операційну діяльність. З подібними ситуаціями довелось стикнутися багатьом бізнесам в Україні після початку повномасштабного вторгнення РФ. І багатьом довелось буквально перезібрати себе заново у гнучкіші й ефективніші системи. У цій статті описано чотири типових корпоративних виклики, які постали перед українськими підприємцями, та запропоновано можливі рішення для них.
У розпал повномасштабного російського вторгнення учасник ТОВ без погодження «вийняв» усі обігові кошти з бізнесу з партнерами та поїхав з ними за кордон. Інші партнери були змушені виплачувати працівникам зарплату зі своїх особистих коштів упродовж важких весняних місяців війни. Очевидно, що цей «злоякісний» учасник серйозно нашкодив спільному бізнесу. Але виключити його за це не можна: з 2018 року новий Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (закон про ТОВ) скасував можливість примусового виключення учасника навіть за значні й очевидні порушення та навіть за рішенням суду.
У ситуації, яка вже склалася і описана вище, простих рішень немає. Проте цей ризик можна врегулювати заздалегідь за допомогою корпоративного договору між учасниками товариства. У таких договорах, як правило, описана процедура цивілізованого «розлучення» партнерів. Це захищає від виснажливих і в усіх сенсах дорогих корпоративних конфліктів у подальшому. В Україні шлях корпоративних договорів був тернистим. До 2018 року законодавство такі договори не визнавало. Системний же бізнес структурував партнерські відносини через іноземні холдинги в більш інвестиційно дружніх країнах, де акціонерні договори давно визнавалися і широко використовувалися.
Ситуація змінилася з прийняттям у 2018 році того самого закону про ТОВ. Стаття 7 закону прямо дозволила учасникам підписати «договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі – корпоративний договір)». Аналогічна можливість передбачена й для акціонерних товариств. Отже, впродовж останніх п’яти років корпоративні договори в Україні визнані. А з 2019 року з’явилася й успішна практика їх використання в судах.
Серед багатьох інших корисних інструментів корпоративного договору в ньому можна встановити механізм передачі частки учасника товариства, у тому числі примусової – за дії, критично шкідливі для товариства. Понад те, цей механізм можна (і бажано) підсилити безвідкличною довіреністю від учасника. Така довіреність дозволить виконати визначений у корпоративному договорі «протокол розлучення» з учасником навіть без його участі в процесі. Якщо врахувати, що на практиці шкідливий учасник зазвичай не співпрацює, така довіреність буде дуже помічною. Як випливає з назви, на відміну від звичайної довіреності, безвідкличну довіреність учасник не може відкликати сам. Довіреність оформлюється в нотаріуса, який засвідчує, що учасник надає такі повноваження добровільно.
2. Віддалене управління: онлайн-збори, електронний підпис та довіреність
Мало який із українських бізнесів оминула проблема порушених ланцюгів управління. Мова зараз не про найманих менеджерів, а про власників-партнерів, які в наших реаліях частіше за все активно залучені в управління бізнесами. При цьому між ними часто поділені зони відповідальності. З одного боку, це дозволяє кожному співвласнику ефективно опікуватися своєю ділянкою і не розфокусовувати увагу на інші напрями. З іншого – як продовжувати бізнес, коли з чотирьох партнерів один загинув від влучання в житловий будинок російської ракети (на жаль, це реальний випадок), другий у ЗСУ (слава їм!), третій у країні з різницею в часі в дев’ять годин, а в Україні залишився один партнер? У такій ситуації партнерам доведеться перерозподілити зони відповідальності залежно від об’єктивної можливості кожного вести той чи інший напрям. Тут слід приділити увагу процедурам, зокрема тому, як партнери отримуватимуть інформацію про бізнес, які питання обговорюватимуть обов’язково і як прийматимуть та оформлюватимуть рішення.
На щастя, українське законодавство дозволяє учасникам товариств проводити збори, не збираючись в одному місці. Формальні збори учасників можна провести і шляхом опитування, і в електронній формі, і в змішаній, коли частина учасників присутні наживо, а деякі беруть участь онлайн. Технічні рішення для дистанційних зустрічей давно доступні й випробувані ще за час карантину, від найпоширеніших Zoom, Google Meet, MS Teams чи Webex до спеціалізованих програмних рішень, які дозволяють не тільки обговорювати та голосувати, а й одразу генерують протоколи прийнятих рішень.
Важлива деталь: щоб збори учасників формально могли проводитися онлайн або в змішаній формі, це треба передбачити в статуті товариства. Якщо статут давно не оновлювався, саме зараз варто це зробити, адже багато нових можливостей з’явилося у 2023 році з набуттям чинності новим законом про акціонерні товариства. Цей закон, попри назву, регулює діяльність і товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю.
І головне: треба забезпечити, щоб відсутні в Україні учасники могли за потреби підписувати протоколи. Громадянин України або українська юридична особа може оформити кваліфікований електронний підпис і віддалено підписувати документи. Проте поки Україна не достатньо інтегрована в простір електронного документообігу ЄС та інших країн, підписи, наприклад, у DocuSign та інших поширених у світі системах для корпоративних цілей в Україні не визнаються – електронний підпис треба отримати саме в Україні. Крім того, в окремих випадках законодавство вимагає саме нотаріальний документ. У таких випадках електронний підпис не допоможе, потрібен представник з нотаріальною довіреністю.
Видана за кордоном довіреність має бути легалізована (мати апостиль). Ми не рекомендуємо видавати довіреність партнерам по бізнесу через можливі непорозуміння чи конфлікт інтересів. Краще, щоб представником був хтось без особистих інтересів у бізнесі. В особливо чутливих випадках довіреність може бути видана на двох осіб, які можуть представляти довірителя лише разом. Це ускладнює процес, але забезпечує додатковий контроль і зменшує ризик впливу людського фактору завдяки принципу «чотирьох очей».
3. Рада директорів: контроль, стратегія і залученість власників
Окрім участі в зборах учасникам ТОВ, які перебувають далеко від бізнесу, важливо зберігати контроль та оперативний зв’язок з компанією, з її менеджментом, бути в курсі справ бізнесу. Один клієнт, який має з партнером спільний торговельний бізнес в Україні та з 2022 року мешкає за кордоном, розповів історію. Його партнер, будучи одночасно директором компанії, на початку повномасштабного вторгнення без будь-яких обговорень повністю розпродав усі складські запаси. Це поставило під сумнів можливість подальшої роботи бізнесу, який, до речі, працював не тільки в зоні майбутніх бойових дій. Вже постфактум партнер пояснив свій вчинок високими ризиками і тим, що треба було швидко приймати рішення, а часу на погодження не було. Як виявилося, за статутом директор товариства дійсно мав широкі повноваження і не потребував погодження подібного правочину зі зборами учасників.
Звісно, якщо б у компанії було налагоджене корпоративне управління, подібного не трапилось би. В Україні, до речі, Національна комісія з цінних паперів і фондового ринку в 2020 році затвердила доволі сучасний Кодекс корпоративного управління, який відображає визнані в світі стандарти й актуальну кращу практику. Кодекс пропонує практичні рекомендації про цілі компанії, права акціонерів (власників) і роль інших стейкхолдерів, наглядову раду та фідуціарні обов’язки її членів, взаємодію ради з менеджментом, розкриття інформації та прозорість, контроль і етику, оцінку процесів.
Одним з найважливіших елементів системи корпоративного управління є рада директорів (борд). Така рада в однорівневій системі управління об’єднує в одному органі виконавчих директорів (менеджмент) і невиконавчих директорів, які менеджмент контролюють. Такими невиконавчими директорами можуть виступити як самі власники бізнесу, так і їхні представники або незалежні члени ради. Важливо, що саме борд формує стратегію та забезпечує не тільки контроль ключових рішень, а й ефективне залучення власників у бізнес.
Так, у наведеному вище прикладі директор потребував би згоди невиконавчих директорів на укладення договорів понад певний ціновий поріг (чи інших важливих для бізнесу дій) і не зміг би самостійно розпродати всі складські запаси.
Рада директорів загалом забезпечує кращу динаміку й оперативніший зв’язок між менеджментом компанії та власниками бізнесу, які контролюють і направляють менеджмент самостійно чи із залученням професійних невиконавчих членів борда. Що важливо: з 1 січня 2023 року Закон «Про акціонерні товариства» офіційно дозволив українським компаніям створювати однорівневі ради директорів (борди), а також визначив їхні повноваження. Ця можливість доступна не тільки для акціонерних товариств, а й для товариств із обмеженою та додатковою відповідальністю.
4. Захищаємо частку в бізнесі: зберегти легше, ніж повернути
Заключний виклик (втім точно не останній за значенням) – рейдерство. Адже перебування власника далеко від бізнесу майже автоматично збільшує неправомірний інтерес до активу. Спочатку кілька слів про діючий механізм державного контролю за частками власників ТОВ і його недоліки. Зараз частки в статутних капіталах товариств обліковуються в Єдиному державному реєстрі. Перереєструвати частку з одного власника на іншого має право будь-який реєстратор, зокрема, нотаріус із доступом до реєстру відповідного адміністративного округу. Наприклад, у Києві наразі таких понад 1200. Підхід до перевірки документів залежить від сумління та професійних якостей відповідного реєстратора. Час від часу вони помиляються і можуть перереєструвати частку без належних підстав, наприклад, за підробленою довіреністю. Добросовісна була ця помилка чи ні – питання друге, власнику важливіше повернути свою частку. Але повертати завжди важче, ніж зберігати.
З початку 2024 року стане доступним депозитарний облік часток у товариствах з обмеженою відповідальністю. Це дозволить зберігати частки в ТОВ аналогічно акціям акціонерного товариства – на рахунку власника в цінних паперах конкретної депозитарної установи, якій власник довіряє (наприклад банку). Таким чином, перевести вашу частку іншій особі зможе лише ця конкретна депозитарна установа, яку ви знаєте і, що важливо, яка знає вас і перед переоформленням зможе переконатися, що ви в курсі передачі частки і вона правомірна. Це допоможе суттєво знизити ризик рейдерства.
Але до того часу варто скористатися вже наявною можливістю, яку дає закон, – внести до статуту і реєстру вимогу, що для перереєстрації частки обов’язково має подаватися нотаріальний договір. Це не так надійно, як із депозитарним обліком, але краще, ніж коли для реєстрації подається лише односторінковий акт приймання-передачі частки.
Автор: Володимир Ігонін
Опубліковано: Сімейний Бізнес, №23, жовтень 2023 р.
Ілюстрації: Ігор Лук'янченко